Pedido de Demissão e Desconto do Aviso Prévio nos casos em que o empregado já tem um novo emprego

O aviso prévio constitui direito garantido pela Constituição da República, previsto em seu art. 7º, inciso XXI:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

 XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

A Lei 12.506/2011 regulamentou esse instituto, afirmando que o aviso prévio será de 30 (trinta) dias para os empregados que completaram 01 (um) ano de serviço na mesma empresa, acrescentando-se 03 (três) dias a cada ano de serviço completo na mesma empresa até o máximo de 60 (sessenta)dias, perfazendo um total de 90 (noventa) dias, no máximo.

A Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT em seu Artigo 487 da CLT  prevê que o aviso prévio deve ser dado à parte que, sem justo motivo, nos contratos por prazo indeterminados, quiser rescindir o contrato, devendo avisar a outra parte com antecedência de 30 dias. A falta desse aviso prévio enseja o pagamento quando o empregador motivar a rescisão e o desconto dos salários correspondentes quando o empregado motivar a rescisão.

Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

(…)

II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.   

§ 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho – TST com o intuito de pacificar o entendimento conflitante dos Tribunais Regionais do Trabalho acerca do aviso prévio publicou a Súmula 276, in verbis:

Súmula nº 276 do TST

Aviso prévio. Renúncia pelo empregado – O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.”

De acordo com a Súmula 276 do TST o aviso prévio é irrenunciável. E o empregador apenas pode deixar de pagá-lo quando ocorrer a demissão por iniciativa do empregador e o empregado tiver obtido novo emprego, o que deverá ser comprovado.

No mesmo sentido é o Precedente Normativo 24 do TST:

Precedente Normativo 24 TST – O empregado despedido fica dispensado do cumprimento do aviso prévio quando comprovar a obtenção de novo emprego, desonerando a empresa do pagamento dos dias não trabalhados.

Deste modo, pode-se afirmar que o empregador poderá desonerar-se do pagamento do aviso prévio, tendo o empregado comprovadamente obtido novo empregado, mas apenas no caso de demissão sem justa causa, ou seja, quando o empregador demitir o empregado.

Ocorre que muitos doutrinadores e até mesmo algumas decisões de 1º e 2º grau, por vezes, entendem que o que valeria para o empregador também deveria valer para o empregado, afirmando que quando o empregado pede demissão por ter obtido novo emprego  também não poderia ter o aviso prévio descontado,  por analogia a Súmula 276 do TST.

No entanto, esse tema deve ser analisado com mais atenção. Isso porque o Tribunal Superior do Trabalho – TST, muito embora reconheça que a demissão sem justa causa desonera a empresa do pagamento do aviso prévio quando o empregado já tem um novo emprego, o mesmo não se aplica quando o empregado pede demissão devendo prevalecer o Artigo 487 § 2º da CLT.

Neste sentido, colacionamos abaixo decisões judiciais do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. PEDIDO DE DEMISSÃO. FALTA DE AVISO PRÉVIO DO EMPREGADO DESCONTO DEVIDO. ART. 487 § 2º, DA CLT. Diante do quadro fático delineado, do qual se denota que a iniciativa da rescisão contratual foi da reclamante, o Regional entendeu ser autorizada a dedução do quantum atinente ao aviso prévio dos créditos rescisórios, nos termos do parágrafo 2º do artigo 487 da CLT. Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em sintonia com o teor do aludido dispositivo celetista, segundo o qual “a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”. Julgado desta corte. Recurso de revista conhecido e não provido (TST-RR-499-71.2015.5.02.0003, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 06/10/2017.).

TST – RECURSO DE REVISTA RR 28218020135100013 (TST)

Data de publicação: 24/08/2018

Ementa: RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. 1. AVISO PRÉVIO DO EMPREGADO. NÃO CUMPRIMENTO. PEDIDO DE DEMISSÃO. OBTENÇÃO DE NOVO EMPREGO. DESCONTO DO VALOR CORRESPONDENTE AO AVISO PRÉVIO DEVIDO. I. Extrai-se do acórdão regional que o rompimento do vínculo de emprego foi por inciativa do Reclamante, uma vez que o trabalhador pediu demissão após obter novo emprego, não tendo, assim, cumprido o aviso prévio. II. Nos termos do artigo 487 § 2º, da CLT, é lícito ao empregador promover o desconto do salário correspondente ao período do aviso prévio não trabalhado, no momento do pagamento das verbas rescisórias. II. A decisão regional que entendeu ser inválido o desconto efetuado pela Reclamada no TRCT, no que diz respeito à falta de aviso prévio por parte do Reclamante, violou o art. 487 § 2º da CLT. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

            Dessa forma, muito embora o assunto gere controvérsias, o Tribunal Superior do Trabalho vêm decidindo no sentido de que cabe ao empregador o desconto do aviso prévio quando o empregado pede demissão e está impossibilitado de seu cumprimento por ter obtido novo emprego. A disposição da Súmula 276 do TST apenas será cabível quando o empregado for demitido e tendo obtido novo emprego desonerar-se-á seu empregador do seu pagamento do aviso prévio. Contudo, algumas empresas preferem não enfrentar esse tema e aplicam o previsto na Súmula 276 do TST em ambos os casos, sendo prerrogativa do empregador tal decisão.

ANDREZA MOLINARIO PROCOPIO, advogada, sócia do escritório Molinário & Frech Advogados, docente das disciplinas de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na Universidade Estácio de Sá, palestrante, graduada em Direito e em Economia, Legal Master em Direito Corporativo pelo IBMEC/RJ – Escola de Negócios, pós graduada em Gestão de Negócios e em Direito Penal Econômico, com experiência em gestão de Recursos Humanos e Jurídico Corporativo. Consultora em Recursos Humanos, Direito do Trabalho e Direito Empresarial, com atuação preventiva e contenciosa, auxilia empresários e empresas nas melhores práticas para o desenvolvimento de seus negócios.